ANÁLISIS. A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 991
Pornografía infantil: legislación y represión
Facilitan al Ministerio Público la investigación de estos ilícitos.
Podrá intervenir y controlar comunicaciones y documentos privados.

Sylvia Torres de Ferreyros*

En abril de 2002 se expidió la Ley Nº 27697, que le otorgó al fiscal la facultad de intervenir y controlar las comunicaciones y los documentos privados de personas que son materia de investigación (preliminar o jurisdiccional) en un total de doce delitos tipificados en nuestra legislación penal. Ello con la finalidad de facilitar la represión de los mencionados delitos.

Mediante la reciente dación del Decreto Legislativo Nº 991, publicado el 22 de julio, se modifica esta norma, incorporando dentro del alcance de la citada ley al delito de pornografía infantil.

Se trata de un ilícito tipificado en el artículo 183-A del Código Penal mediante el cual se vulnera la llamada “indemnidad sexual del niño o adolescente”, es decir, las condiciones físicas y psicológicas del menor respecto a su sexualidad.

Nuestra legislación penal considera como sujeto activo de este delito, y por tanto castiga, a quien posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio, incluido Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a niños o adolescentes.

Por tanto, habría incurrido en este delito quien cuenta, por ejemplo, en su domicilio, con videos pornográficos en los que participen menores de edad, ya que los videos estarían bajo su posesión.

No incurría en este delito quien –mediante una cabina pública de Internet– ingresa a una página web de contenido pornográfico infantil, pues, faltaría el elemento de la “posesión”. Tampoco, el titular de la cabina, ya que la página web donde se encuentran estos materiales pornográficos no es de su propiedad y, lamentablemente, Internet permite en muchos casos el acceso gratuito a algunas páginas.

Pero, sí incurriría en este delito, por ejemplo, quien desde una cabina pública elabora una página con contenido pornográfico infantil y la difunde, pues estaría entre los supuestos de tipo que señala la ley: “fabrica”, “distribuye”, “ofrece” y “publica”, elementos que pueden concurrir en forma simultánea.

La modificatoria introducida a través de la dación del Decreto Legislativo Nº 991 representa, a nuestro modo de ver, un acierto en estos tiempos en que el delito de pornografía infantil se ha desarrollado en forma alarmante, ayudado en gran medida por el avance tecnológico, específicamente con el uso de Internet.

El costo de acceso a Internet a través de las cabinas públicas es sumamente bajo, lo que ha determinado en lo últimos tiempos una proliferación de estos servicios y un empleo masivo de los mismos por personas que pueden usarlos con fines lícitos, pero también con fines ilícitos como es el caso que nos ocupa: la pornografía infantil.

(*) Abogada. Estudio Torres y Torres Lara Abogados.

habría incurrido en este delito quien cuenta, por ejemplo, en su domicilio, con videos pornográficos en los que participen menores de edad.

Sepa más

- Mediante el D.Leg. 991 se otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.
- Así, modifica los artículos 1 y numerales 5) y 12) del artículo 2 de la Ley Nº 27697, que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.
- Los artículos citados tratan temas referidos al marco y la finalidad de la norma, las reglas sobre la recolección, control de las comunicaciones y las sanciones.

Fiscales
Con la dación del DL Nº 991, el Ministerio Público, ante el conocimiento de la existencia de indicios de la comisión del delito en determinada cabina pública de Internet, podrá legítimamente solicitar, por ejemplo, la relación de usuarios de dicha cabina, e inclusive accesar, a través de personal técnico especializado en comunicaciones, a las páginas en que dichos usuarios hayan entrado, facilitando de esta manera su línea de investigación.

Si bien podría válidamente sostenerse que esta facultad generaría una colisión de derechos reconocidos constitucionalmente: la intimidad versus el interés superior del niño y del adolescente, debemos señalar que tanto la doctrina nacional como la extranjera, al igual que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han determinado que ante una confrontación de derechos de similar jerarquía debe efectuarse una ponderación de los mismos a efectos de determinar cuál prevalece.

De esta manera, el TC ha señalado que el Estado puede legítimamente dictar medidas que afecten la libre iniciativa privada, a fin de ejercer su función supervisora, correctiva y sancionadora.

Otras precisiones
- La especial protección que brinda nuestra Constitución al niño, la abundante legislación nacional que existe en aras de su protección, la legislación internacional a la cual el Perú se ha adherido, el fin legítimo de prevención de un delito que vulnera la indemnidad sexual del niño y, por tanto, su interés superior hacen que prevalezca legítimamente su defensa, en desmedro del derecho a la intimidad.

- No obstante lo antes expuesto, el tiempo evidenciará –y esperamos que así sea– si el Ministerio Público ejerce dicha facultad bajo los principios de proporcionalidad y motivación suficientes, a fin de evitar posibles excesos.